Promotör Çalışması ve Yasal Boyutu

Promotör Çalışması ve Yasal Boyutu

Bu makalede, son günlerde bilhassa perakende sektörünün gündemini oluşturan promotör uygulamasına ilişkin bazı önemli konulara dikkat çekilmekte ve promotör uygulamasının yasal dayanağı, alt işveren ve geçici/ödünç iş ilişkisi ile farkı ele alınmaktadır.

Firmalar mal ve hizmet üretirken; bu süreçte gereken araçları ve sürecin olmazsa olmazlarının başında gelen işgücü gereksinimini ya kendi kadroları içerisinde ya da başka bir firmadan temin ederler. Bu ihtiyaçlarını dışarıdan temin etmeleri durumunda, dikkat edilmesi gereken bazı önemli hususlar vardır.

•    Öncelikle, iş gücü hizmetinin dışarıdan satın alınması halinde 4857 sayılı yasanın 2. maddesinin 6. ve 7. paragrafında kendine yer bulan, çalışma hayatımızda farklı bakışlara ve yorumlara yol açan, “Taşeron / Alt taşeron / Alt İşveren / Yüklenici / Diğer işveren” gibi farklı isimlerle anılan kavram iyi tanımlanmalıdır.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklan kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Bu durumda asıl işveren – alt işveren ilişkisinin koşulları şöyle özetlenebilir:

•    Asıl işverenin var olması
•    İşin asıl işverenin işyerindeyapılması
•    Asıl işverenin esas işine uygun bir iş olması
•    Asıl işverenin de işyerinde çalışan işçisi olması
•    İşi alan alt işveren, işçilerini sadece bu işte çalıştırması
•    Yardımcı iş devamlılık arz eden bir iş olması
•    Alt işverenin, işyerinde mal/hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin veya asıl işin bir bölümünü üstlenmesi

Yasa koyucunun anlatmak istediği; her işin özelliği farklıdır. Bu nedenle her iş kendi arasında asıl iş ve yardımcı iş olarak ikiye ayrılır. Yardımcı işler direkt alt işverene verilebilen işlerdir. Asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olmalıdır. Burada bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikalan olması gerekir. Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez. Daha önce asıl işveren işçisi olarak çalışan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacaktır. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacaktır.

İşverenin anlamak istediği alt işveren kavramı ise; iş gücü maliyetinin düşürülmesi, ucuz işçilik, böylece rekabet avantajı sağlanması, işyeri ölçeğinin küçültülmesi ve buna bağlı yasal sorumlukların düşmesi ve yasal zorluklardan kaçınılma olarak özetlenebilir.

•    4857 sayılı yasanın 7. maddesi ile açıklanan geçici iş ilişkisinin iyi bir şekilde tanımlanması gerekir. Geçici/ödünç iş ilişkisi üç köşeli olup, tarafların kabulü ile hayata geçirilir. Köşenin tarafları; asıl işveren, işçi ve diğer işverendir. Bu köşelerden birinin anlaşmayı kabul etmemesi halinde bu ilişki hayata geçmez. Esas işveren kendi işçisini diğer işverene, işçisinin nzası olması halinde, her seferinde altı ayı geçmemek üzere toplam üç kez on sekiz aya kadar diğer işverenin işinde çalışmasına izin verir. Bu ilişkide işçi, kendisini ödünç alan diğer işverenin emrinde çalışmaktadır. İşçisini devreden işveren işçi ile sözleşmesi devam etmekte olup, işçinin gerçek patronudur. Bu anlaşmada işçinin onayı alınmıştır. Bu çalışma süreci, geçici süreli çalışmadır. Farklı firmalarda işçi çalışacaksa, işçinin yaptığı iş kendinin yaptığı işe benzer iş olmalıdır. Ancak holding bünyesinde çalışacaksa benzer işte çalışma dikkate alınmayabilir.

Geçici/ödünç veren firmanın sorumluluğu ve hakları şöyle özetlenebilir:

•    Geçici/ödünç veren işveren, sanki işçi kendi yanında çalışıyor gibi hareket eder.
•    İşçinin ücret ve diğer haklarından sorumludur.
•    İşçinin geçici iş ilişkisini kabul etmemesi halinde iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli nedenle feshi yoluna gidilemez.
•    Aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi, sosyal güvenlik primlerinin ödenmesi ve diğer tüm yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesine aynen devam edilecektir.
•    İşçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi, geçici iş ilişkisini kendiliğinden sonlandırır.

Ödünç alan firmanın; işçiye iş yaptırma ve işle ilgili talimat verme ve işyeri ile ilgili düzen ve kural koyma sorumluluğu ve hakkıdır. Bu talimat verme süresi işçinin kendinde çalıştığı süre ile sınırlıdır. Geçici işveren iş güvenliği tedbirlerini almak ve gerekli eğitimleri işçiye vermek zorundadır. İşyerinde grev ve lokavt uygulaması olması halinde geçici işçiler de çalıştırılamaz. Geçici iş ilişkisi kurulması için Sosyal Güvenlik Kurumu’na herhangi bir başvuruda bulunulmasına gereği yoktur. Ancak, meydana gelebilecek iş kazalanna ilişkin riskler nedeniyle geçici iş sözleşmesinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na bilgi mahiyetinde verilmesi yerinde olacaktır. İş güvencesi hükümleri kapsamı ile ilgili 30 işçi sayısında toplama dâhil edilmezler. Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren 6 ay içinde geçici işçi çalıştırılmaz. İşçinin iş sözleşmesini feshetme yetkisi yoktur.

Ödünç verilen işçi; işini yapma ve verilen talimatlara uyma ile yükümlüdür. İşçi geçici iş ilişkisi süresince iş görme edimini geçici işverene karşı yerine getirmekle yükümlüdür. İşçi, işyerine ve işe ilişkin kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici işverene karşı sorumludur.

Ödünç alan ve ödünç veren işverenin birlikte sorumluluğu ve hakları ise; işçiyi koruma, ödenmeyen ücreti ödeme, aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi, ödenmeyen sosyal güvenlik primlerini ödeme olarak sıralanabilir. Taraflar geçici iş ilişkisini, kuruluşunda olduğu gibi ortak bir iradeyle süresinden önce de ilişkiyi sonlandırabilirler.

Promotör uygulamasında izlenmesi gereken yol şöyle özetlenebilir:

•    Firma, tedarikçi firmadan satın aldığı ürünün tanıtımını yapmak veya satışına destek vermek için tedarikçi firmanın dönemsel olarak personel görevlendirmesine yazılı olarak onay verir.
•    Tedarikçi firma ürünün tanıtımı ve satışa desteği için kendi personelini görevlendirir veya ajans / istihdam bürosundan eleman temin eder.
•    Ajans veya istihdam bürosu ilgili tedarikçi firmanın ürününün tanıtımını yapmak için kendi bünyesinde çalıştırdığı elamanı firmanın işyerine gönderir.
•    Ajans veya istihdam bürosu elemanı ilgili firmanın işyerinde, kendi firmasının çalışma talimatlarına göre çalışır. Personelin yöneticisi / ilk amiri, ücret ilişkisi bulunan firma / ajanstaki yöneticidir.
•    Burada dörtlü bir iş ilişkisi oluşur. Bu konuda olası bir yanlış anlamaya veya cezaya muhatap olmamak için aşağıdaki noktalar dikkat etmek gerekir:
•    Tedarikçi firmalar ürünlerinin tanıtımını, ajans veya istihdam bürosu üzerinden değil, kendi kadrolannda çalışan personel ile yapabilir.
•    Firma, bu elemanı kısmi süreli veya tam süreli olarak kendi kadrosunda çalıştırabilir.

Sonuç olarak; promotörlerin yaptığı iş alt işveren uygulaması değildir. Promotorlerin yaptığı iş geçici/ödünç iş ilişkisi de değildir. Promotör uygulaması çalışma hukukumuzda olmayan bir iş ilişkisidir. Burada dörtlü iş ilişkisi vardır ve bu ilişkinin çalışma hayatımızda yeri yoktur. Yasa değişmediği sürece promotör çalıştıran firmalar risk alarak çalışma yaptırmaya devam ediyor olacaklardır.

SALİH SÖZER
AMPD Danışma Kurulu Üyesi – Sözer Danışmanlık Kurucusu